Facebook ante la justicia alemana o cómo reinventar el derecho de la competencia y a la privacidad
Hace apenas un par de años un artículo en The Economist se refería a los datos como el nuevo petróleo.1 La hipérbole era voluntaria: los autores buscaban provocar la curiosidad de sus lectores afirmando que las inmensas acumulaciones de datos, principalmente captadas por los grandes conglomerados de la tecnología (Big Tech), nos llevaría a una nueva etapa en la transformación de la sociedad -una conducida a través de big data-.2
Aunque la premisa del valor inmanente de los datos ha sido ya bastante debatida y existe evidencia para presumir que un dato disociado puede ser irrelevante para las Big Tech, lo cierto es que la agregación de datos puede decir mucho sobre un individuo, una población, un mercado e incluso del futuro de nuestras comunidades.
Estas actividades no han pasado inadvertidas para los órganos reguladores. En Europa, las prácticas relacionadas con la explotación de datos, han sido examinadas con especial escrutinio tanto por las autoridades supervisoras de la protección de datos, como por aquellas garantes del derecho a la competencia y libre concurrencia.
Ilustración: David Peón
Recapitulación y análisis del caso
Tras una investigación de tres años, en febrero de 2019 la autoridad alemana de competencia (Bundeskartellamt) calificó a Facebook como un agente dominante en el mercado de redes sociales e impuso una serie de lineamientos cuyo propósito era que la empresa no abusara de su poder de mercado —que abarcaba a su vez el de la publicidad en línea—, no coaccionara a los usuarios a entregar sus datos en forma indiscriminada y, en suma, prohibir que Facebook continuara con el combinando de datos e información de las cuentas de sus usuarios sin su consentimiento.3
La Bundeskartellamt no buscaba imponer una multa a Facebook (como en el caso de la Autorité de la concurrence contra Google en Francia4), sino establecer medidas ex ante frente a posibles abusos de dominancia que incluso impactaban el ámbito de aplicación de la normativa de privacidad, el Reglamento General de Protección de Datos (GDPR, por sus siglas en inglés).
Facebook apeló la decisión frente a la Corte Regional de Dusseldorf,5 quien le otorgó la suspensión a esa empresa para efecto de no implementar el plan de acción ordenado por la autoridad de competencia. El expediente pasó a las salas del Tribunal Federal de Justicia (Bundesgerichtshof) en Karlsruhe, donde sus jueces se pronunciaron el pasado 23 de junio confirmando la resolución de la Bundeskartellamt.6
Para la autoridad de competencia el gigante tecnológico abusó sistemáticamente de su poder de mercado, al reducir las opciones de productos ofertados a sus usuarios como resultado de una personalización de publicidad no solicitada. Dicho profiling, construido a partir del análisis de datos tanto de índole personal como del comportamiento de los usuarios, sin que la empresa tuviera consentimiento expreso para hacerlo.
La autoridad alemana estimó que el Big Data en manos de Facebook le permitía no sólo generar publicidad altamente personalizada sino también fortalecer las barreras de entrada al mercado de redes sociales a través de efectos de red y lock-in.7
Derivado de un análisis de GDPR, la Bundeskartellamt identificó que los usuarios no podrían proporcionar su consentimiento libremente, de manera informada y con el propósito específico de autorizar la combinación de datos. Facebook condicionaba el uso de la red social a aceptar los términos de uso.
Aunque Facebook presentaba en su política de privacidad y en la de cookies, tanto las finalidades del tratamiento de los datos personales, como la base legal para hacerlo,8 no proporcionaba una alternativa (opt-out) para que el usuario se negase al combinado de datos.
Esta combinación no tenía como única fuente la página o aplicación de Facebook, sino también a las diferentes formas de integración de su plataforma. Esto es, a través del uso de interfaces conectadas con Facebook y por conducto de sitios web de terceros enlazados a través de plugins como el botón Me gusta o la opción Compartir. Las alianzas con terceros además levantaban un riesgo adicional de filtrado de datos del usuario, que derivaría en una violación a su expectativa razonable de privacidad.
La doctrina a la que la Bundeskartellamt acudió para fundamentar su caso, proviene de sentencias del Tribunal Federal de Justicia respecto términos comerciales abusivos. Los cuales se dan cuando una de las partes de un contrato tenga tanto poder que límite o anule la capacidad de negociar de la otra parte. Desde esta óptica, el Tribunal debería intervenir cuando, como consecuencia de la falta de autonomía contractual, se pudiesen transgredir derechos constitucionales (como el de autodeterminación informativa) de la parte vulnerable de la negociación.
En suma, la autoridad de competencia estimaba que las Big Tech deben ser examinadas también en términos de sus actividades de tratamiento de datos y que las leyes de privacidad deben utilizarse durante sus investigaciones pues su propósito es salvaguardar derechos constitucionalmente reconocidos.
¿Qué hacer con las Big Tech en México?
Un caso como el descrito se antoja difícil de presenciar en agencias de competencia del continente americano, aunque es indudable que el procedimiento alemán proporciona guías valiosas a tomar en cuenta.
Las posibles divergencias entre casos como el de la Bundeskartellamt y los nuestros, radica en buena medida en que, en materia de abuso de poder de mercado, hemos seguido el modelo estadounidense bajo el cual la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) intervienen sólo cuando se presentan ciertas conductas prohibidas para los agentes económicos que tienen como objeto o efecto desplazar o impedir la entrada de otros a cierto mercado.
La autoridad alemana anticipó prácticas como las descritas, bajo un modelo que incluye la prohibición de conductas explotativas, vinculando la violación de derechos de privacidad con la reducción de opciones para los consumidores derivados de la “personalización” de ofertas para los usuarios.
Tanto la Bundeskartellamt como el Bundesgerichtshof aportaron elementos muy valiosos para el análisis de mercados digitales en nuestras jurisdicciones, entre ellos: (i) la definición de un mercado de dos lados: el de redes sociales que ofrecen experiencias sociales enriquecidas y el de publicidad a través de la red social; (ii) el planteamiento de un daño a los usuarios derivado de la publicidad personalizada con la consecuente reducción de opciones; (iii) el fortalecimiento de las barreras de entrada en el mercado de redes sociales derivado de la acumulación de datos; (iv) la existencia de altos costos para hacer switch con otras redes sociales (pocas opciones de portabilidad del dato), así como; (v) potenciales efectos adversos a la competencia en los mercados en que participan los anunciantes (considerando a la red social como un canal de comercialización).
Si bien la COFECE o el IFT no podrían emprender un caso idéntico contra Facebook en México, el Instituto Nacional de Transparencia y Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI) podría revisar si bajo una perspectiva proteccionista Facebook está excediéndose en el tratamiento de datos de los usuarios mexicanos. Un paso más allá, que en el marco de la economía digital suena cada vez más sensato, es abrir caminos para intervenciones de carácter regulatorio cuando se está en presencia de empresas con tal cantidad de datos (ya sea a través de facultades incrementales de las autoridades de competencia o de regulación del propio INAI).
¿Estamos listos para las investigaciones en mercados digitales? Los frutos de la experiencia y la discusión en los foros de competencia se empiezan a hacer tangibles en México. Por ejemplo, el pasado 3 de julio se creó la dirección general de mercados digitales9 en la COFECE, con la encomienda de vigilar el funcionamiento de los mercados digitales y fungir como órgano de consulta para la autoridad investigadora y la dirección general de concentraciones de esta comisión.
Otro parteaguas en materia de mercados digitales es la resolución judicial sobre la competencia para conocer la concentración Uber-Cornershop. Aunque la COFECE le ganó el primer round al IFT en torno a cuál de estas instituciones tenía facultades para conocer de este asunto, la resolución no es la última palabra al respecto; en su momento, se evaluará si COFECE debe conocer de casos que involucren servicios de telecomunicaciones como los de mensajería instantánea que ofrecen WhatsApp, Instagram y Facebook. En mercados de dos lados, el panorama es aún más incierto.
También sabemos que tanto las autoridades, como los tribunales, deberán considerar teorías del daño novedosas y elementos de análisis como el uso masivo de datos, para efectos de integrar sus investigaciones y para emitir sus resoluciones. El caso de Facebook en Alemania, como muchos otros que ahora mismo están en cortes de otras jurisdicciones, serán referencias de gran utilidad para definir el curso de la regulación de las grandes empresas de tecnología.
Mario Tavares Moyrón. Abogado especialista en regulación de nuevas tecnologías y privacidad. Twitter: @MaeseTM.
León Jiménez Domínguez. Abogado especialista en competencia económica. Twitter: @LionMx_1.
1 “The world’s most valuable resource is no longer oil, but data”, The Economist, 5 de mayo de 2017.
2 Una breve explicación sobre Big Data Analytics.
3 “Bundeskartellamt prohibits Facebook from combining user data from different sources”, 7 de febrero de 2019, Bundeskartellamt.
4 “The Autorité de la concurrence hands down a €150M fine for abuse of a dominant position”, 20 de diciembre de 2019, Autorité de la concurrence.
5“Facebook succeeds in blocking German FCO’s privacy-minded order against combining user data”, 26 de agosto de 2019, Tech Crunch.
6 “Bundesgerichtshof bestätigt vorläufig den Vorwurf der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch Facebook”, 23 de junio de 2020”, Bundesgerichtshof.
7 El efecto “lock-in” es un término que generalmente se usa para explicar una práctica donde una empresa hace extremadamente difícil que el usuario la cambie por un competidor, usualmente involucrando costos de cambio sustanciales.
9 R. Riquelme, “Cofece crea dirección para supervisar a los mercados digitales”, El Economista, 7 de julio de 2020.
