Default: The Landmark Court Battle over Argentina’s $100 Billion Debt Restructuring by Gregory Makoff (Georgetown University Press, 2024)
En febrero de 2019, me encontraba actuando como procurador especial para el entonces recién reconocido gobierno interino de Venezuela, con la tarea de abordar más de 50 reclamos ante los tribunales de Estados Unidos, derivados de la deuda pública de $ 140 mil millones heredada de Hugo Chávez y Nicolás Maduro. Mientras toda la atención sobre Venezuela se enfocaba en los esfuerzos para promover la transición política, yo estaba atrapado no solo en los desafíos democráticos, sino en la coordinación de la defensa legal de Venezuela, incluida la de su empresa petrolera nacional (PDVSA). Para empeorar las cosas, Nicolás Maduro dejó de pagar la deuda en 2017, aumentando el caos y las vulnerabilidades de PDVSA.
En medio de la gestión de estos reclamos, con el invaluable apoyo y la tutoría del veterano abogado de deudas Lee Buchheit, una voz de advertencia resonó persistentemente: “¡Cuidado con Argentina!”.
Ningún gobierno desea encontrarse en la precaria situación que enfrentó Argentina en 2001 debido al incumplimiento de su deuda externa en bonos. Ninguno desea ser percibido como un “deudor singularmente recalcitrante“, como los tribunales de Estados Unidos calificaron al gobierno argentino.
La saga del default de Argentina ha sido ampliamente examinada en la literatura legal y en los análisis económicos para entender por qué los países incumplen su deuda, particularmente en el caso de un moroso reincidente como Argentina. Sin embargo, hasta la publicación del libro de Gregory Makoff, la historia completa del default argentino no había sido explorada completamente desde todas las perspectivas. Makoff, investigador principal del Centro Mossavar-Rahmani para Negocios y Gobierno de la Escuela Kennedy de Harvard, reconstruye exhaustivamente la saga de la cesación de pagos argentina y muestra cómo la deuda soberana da forma a la historia de América Latina. Su publicación no podría ser más oportuna, coincidiendo con un período en el que el llamado Sur Global está al borde de una nueva crisis de deuda.
Más allá de los tecnicismos
La relación de amor-odio entre América Latina y Estados Unidos puede examinarse a través del prisma de las disputas por la deuda soberana. El análisis de ese prisma constituye precisamente la aportación más significativa de este libro.
Tradicionalmente, la reestructuración de la deuda soberana se ha abordado como un tema técnico, estudiado con una metodología objetiva y distante. Sin embargo, la deuda soberana rara vez es una cuestión puramente analítica. Por el contrario, implica una intensa dinámica política relacionada con los esfuerzos de los gobiernos por recaudar recursos y relacionarse con entidades extranjeras como los mercados financieros, las instituciones multilaterales y otros gobiernos. La combinación de estos factores nacionales e internacionales, cada uno con sus propios intereses contrapuestos, hace que este tema sea particularmente único en la comprensión de las complejidades financieras que rodean a los gobiernos, especialmente en América Latina.
La historia de América Latina ha estado marcada por una relación conflictiva entre gobiernos y acreedores extranjeros. A principios del siglo XX, en respuesta a la diplomacia del buque de guerra, el jurista argentino Carlos Calvo articuló una teoría que trascendió la mera doctrina jurídica para convertirse en un valor cultural latinoamericano arraigado en el principio de no intervención: los tribunales y las leyes nacionales deben regir las relaciones entre los gobiernos y los acreedores extranjeros.
Cinco perspectivas
El libro presenta el default argentino de 2001 desde la perspectiva de cinco actores: Argentina, los tribunales estadounidenses, los acreedores, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Departamento del Tesoro de Estados Unidos. Solo mirando a través de esos ángulos podemos entender con precisión lo que sucedió.
El primer actor es el gobierno, que resume el orgullo de los países latinoamericanos y su reticencia a las reclamaciones extranjeras. En los capítulos 1 y 2 se explica cómo la crisis económica que estalló en 2001 desencadenó turbulencias políticas y tres presidentes (Fernando de la Rúa, Adolfo Rodríguez Saá y Eduardo Duhalde). Ningún otro país, explica Makoff, “había incumplido cerca de 100.000 millones de dólares en bonos que comprendían 152 instrumentos diferentes” (p. 31). El acercamiento inicial con los acreedores reflejó una situación típica en la que “una parte ofrecía demasiado poco y la otra pedía demasiado” (p. 60).
Como era de esperar, en la tierra del populismo, la crisis de la deuda allanó el camino para doce años de kirchnerismo (Capítulo 3). Néstor Kirchner comprendió que si bien la población en general no entendía los tecnicismos de la deuda soberana, sí le importaban “los titulares de prensa que genera” (p. 65). Por lo tanto, el gobierno manejó eficazmente la crisis tanto en el frente técnico como en el político. El 25 de febrero de 2005, Argentina llegó a un acuerdo con el 76% de los tenedores de bonos, resolviendo la mayoría de los bonos en default. Sin embargo, aproximadamente 19.600 millones de dólares en bonos impagados seguían sin resolverse, lo que dio lugar a un litigio distintivo que Makoff analiza meticulosamente.
Argentina decidió utilizar su soberanía para protegerse de los reclamos de los acreedores. Para ello, el Congreso argentino aprobó la Ley n° 26.017, conocida como la “Ley Cerrojo“. La Ley dictaminó que los bonistas que rechazaron la oferta de renegociación quedaban excluidos de cualquier otra reestructuración (Art. 3). En resumen, el gobierno decidió no pagar a los holdouts (es decir, a los tenedores de bonos de 19.600 millones de dólares que decidieron no participar en la reestructuración).
En los Estados Unidos, Argentina invocó la protección de su soberanía, amparándose en las prerrogativas derivadas de la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras (FSIA, por sus siglas en inglés). Esta legislación limita la capacidad de los tribunales estadounidenses para conocer de casos contra los Estados. Tal postura no fue meramente legal sino principalmente política, como Cristina Fernández de Kirchner resumió sucintamente años después en un apasionado discurso pronunciado en enero de 2013. Los holdouts se apoderaron de una fragata argentina, la ARA Libertad. Al regreso del barco a la Argentina, la presidenta y todo su gabinete saludaron su llegada. Fernández de Kirchner pronunció un apasionado discurso contra el colonialismo, como se detalla en el capítulo 9 del libro de Makoff.
Aquí entra el segundo actor: los tribunales de Estados Unidos, en particular la Corte del Distrito Sur de Nueva York, presidida por el juez Thomas P. Griesa. Desde el punto de vista de Argentina, el litigio con los holdouts fue parte de una narrativa virulenta de explotación. Sin embargo, para el juez Griesa, se trataba simplemente de un caso de ejecución de contratos regido por la ley de Nueva York. Nada más y nada menos.
Argentina adoptó una posición desafiante contra los tribunales estadounidenses, con el objetivo de salvaguardar su soberanía sobre la base de la FSIA (Capítulos 5-8). El juez Griesa se encontró en una posición inédita: la de un deudor que simplemente optó por ignorar sus sentencias. Como explica Makoff, la filosofía del juez era relativamente sencilla: Argentina, como todo deudor, debía pagar a los acreedores (p. 131). Sin embargo, Argentina optó por adherirse a su Ley Cerrojo, colocando al juez Griesa en una situación incómoda, lo que resultó en una orden poco convencional en 2012. Esta orden prohibía a Argentina pagar su deuda reestructurada a menos que pagara a los holdouts. Fue una solución extraordinaria impulsada por una situación inusual (Capítulos 8-9).
La conflictiva relación con los tribunales introduce al tercer actor: los holdouts, o como se les llama comúnmente, los “Fondos Buitre”. Argentina impugnó las tácticas de firmas como Elliot, que adquirieron títulos de bonos a tasas de descuento en el mercado secundario y luego exigieron el pago completo. Makoff presenta una visión matizada de estas empresas como “inversores con conocimientos jurídicos” (p. 290). El problema, como concluye el libro, no radicaba en el mercado secundario en sí, sino en la ausencia de mecanismos contractuales que facilitaran el proceso de reestructuración dentro de un sistema descentralizado de tenedores de bonos. Sin mecanismos de negociación eficientes, los holdouts optaron por hacer valer sus derechos a través de los tribunales.
Además, el libro arroja luz sobre cómo la posición de los holdouts fue una respuesta a la Ley Cerrojo, que enfureció al juez Griesa. En última instancia, se necesitan dos para bailar el tango: la posición “excepcionalmente recalcitrante” de Argentina alimentó el prolongado litigio de los holdouts. Finalmente, el gobierno de Macri optó por resolver los reclamos con los holdouts, demonstrando así la efectividad de sus esfuerzos (Capítulo 11).
El FMI representa el cuarto actor. Al principio de esta saga, el FMI reconoció la insuficiencia de las instituciones que favorecían la coordinación entre los tenedores de bonos de deuda soberana, en contraste con las normas de quiebra aplicables a las deudas corporativas. Si bien el FMI no pudo implementar un cambio para evitar el default argentino, esta crisis inspiró una solución innovadora que Gregory Makoff dilucida hábilmente: las Cláusulas de Acción Colectiva (CAC). Se trata de disposiciones contractuales destinadas a facilitar la renegociación de la deuda soberana sin necesidad del consentimiento de todos los tenedores de bonos (pp. 220-223 y 249-250).
El quinto y último actor es el Tesoro de Estados Unidos, que estuvo notablemente ausente. En sus relaciones con Argentina, Estados Unidos adoptó un enfoque de no intervención, lo que permitió a los mercados gestionar el impago. Esta política de no intervención fue llevada al extremo cuando Estados Unidos decidió no apoyar las peticiones de Argentina, posiblemente influenciado por el incumplimiento de las obligaciones internacionales del país sudamericano.
Deuda y política
Default es un libro poderoso, emocionante e instructivo que presenta de manera clara, sorprendente y divertida la “reestructuración de deuda soberana más larga y desordenada de la historia” (p. 283). El default de 2001 en Argentina, antes relegado al ámbito de los expertos en deuda soberana, ahora es colocado en el primer plano para el público en general por el libro de Makoff. Este episodio es crucial para comprender la intrincada interacción entre la deuda y la política en América Latina.
Más allá de América Latina, el libro ofrece valiosas lecciones para comprender las crisis de deuda actuales, como la de Sri Lanka. El libro sugiere que Estados Unidos “necesita participar activamente en la resolución de la crisis financiera internacional” (p. 291). Cuando Sri Lanka solicitó una suspensión de la reclamación de un acreedor en los tribunales estadounidenses, el gobierno de Estados Unidos apoyó su posición, demostrando una postura un poco más proactiva.
Si bien la reconstrucción detallada y precisa de Makoff de la saga de 15 años de impagos de Argentina proporciona información valiosa, una posible carencia del libro podría ser la ausencia de un capítulo con el resumen de las lecciones aprendidas a lo largo de esos años. En el enfoque minucioso y profundo del libro, los lectores, particularmente aquellos que carecen de experiencia, pueden sentirse abrumados por la abundancia de detalles.
Al mismo tiempo, la meticulosa reconstrucción de Makoff lo obligó a mantener una postura imparcial similar a la de un espectador. Como académico latinoamericano, me hubiera gustado que el autor presentara más abiertamente sus juicios sobre los actores clave, en particular respecto de Argentina. Tal y como explicó Makoff en una presentación de su libro, Default profundiza en la soberanía de los países que se encuentran en el puesto de demandados en los casos judiciales de ejecución contractual. Desde una perspectiva latinoamericana, esta situación exige ciertas actitudes que pueden ser percibidas como impropias desde el punto de vista del Derecho de Estados Unidos.
En beneficio de los deudores soberanos que se enfrentan a situaciones similares, ahora podemos contar con este análisis exhaustivo y atractivo del default argentino, presentado magistralmente por Gregory Makoff. Solo lamento que el libro no estuviera disponible hace unos años, cuando tuve que representar a otro deudor latinoamericano recalcitrante.
José Ignacio Hernández es profesor de Derecho Constitucional y Administrativo en varias universidades de América Latina y España. Fue Fellow de la Harvard Kennedy School entre 2017 y 2023 y actualmente es Senior Associate del Center for Strategical International Studies.