Venezuela: Revisión de la descentralización portuaria. Antecedentes y perspectivas

Alberto Lovera Viana*

ANTECEDENTES.

La legislación portuaria especial tuvo su inicio en la Ley General de Puertos, dictada originalmente con la forma de Decreto con rango y fuerza de Ley, en ejecución de la Ley Habilitante del año 2000.

La Asociación Venezolana de Derecho Marítimo, en el año 1997, mediante una comisión redactora que tuve el honor de coordinar, elaboró un anteproyecto de la Ley General de Puertos, el cual, conjuntamente con otro anteproyecto que existía en la entonces Dirección General Sectorial de Transporte Acuático del Ministerio de Infraestructura, que había sido encargado a un bufete extranjero, fue presentado al Subcomité de Puertos que se constituyó como parte del Comité Redactor de las Leyes Marítimas, y al cual se encargó la redacción del proyecto de ley. El Subcomité nos encomendó la tarea de refundir ambos anteproyectos, para trabajar sobre un solo texto y así lo hicimos. Ese proyecto, tras largas discusiones, se convirtió en Decreto Ley en el año 2001.

En la discusión del proyecto participaron todos los sectores del área pública y privada, civil y militar, y las diferentes cámaras empresariales: la Cámara de Armadores, la Cámara de Almacenes, la Cámara del Transporte. Hubo una verdadera y amplia discusión.

Al hacer un balance de la Ley General de Puertos, 15 años después, es necesario precisar que, dentro de los méritos de dicho instrumento legal, está haber creado un lenguaje común: Se establecieron una serie de definiciones, que han permitido que tengamos un lenguaje común en materia portuaria; asimismo debemos destacar la delimitación de competencias entre los distintos niveles del poder público: el Poder Nacional, que tiene como mandato constitucional dictar el régimen de los puertos y su infraestructura, y el poder estadal, al que, también por disposición constitucional, le corresponde la competencia exclusiva en materia de conservación, administración y aprovechamiento de los puertos públicos de uso comercial; otro gran aporte de la Ley fue establecer un régimen de responsabilidad del operador portuario (que puede ser también del administrador portuario, como es ahora, pues desde la reversión hay un solo operador portuario y un solo administrador portuario en los principales puertos del país).

En cuanto a los errores que pudimos haber cometido, el más importante, que ya fue corregido, fue haber exagerado el aporte que se le debía dar a los municipios; ésta fue una idea personal que propusimos al Subcomité, por haber tenido la experiencia de ser administrador portuario, cuando desempeñamos la presidencia del Puerto de Guanta (Puertos de Anzoátegui, Sociedad Anónima) y haber constatado en la práctica, que el puerto es quien le da vida a la ciudad. El propósito fue establecer un aporte al municipio, de un 1% del ingreso bruto del puerto, durante los primeros 5 años, un 2% durante los siguientes 5 años y un 3% a partir del décimo año. Pero cuando la Ley fue publicada, apareció con un 12½% que a todas luces era imposible de pagar; eso determinó que el Gobernador de Carabobo solicitara la nulidad de dicha disposición, junto con otros 10 artículos de la Ley; la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad sólo del articulo que establecía el mencionado aporte.

En esta sentencia, del año 2006, se estableció que los municipios no tenían vocación para la competencia portuaria y por tanto era nulo este artículo. Hoy pensamos que quizá si se hubiera dejado en el 1%, habría pasado sin despertar la alarma y se habría cumplido el propósito de vincular el puerto al municipio.

Otro error fue no haber establecido con mayor precisión la manera de calcular el precio a pagar por los concesionarios de puertos privados, sino que se dejó la materia para ser desarrollada en un reglamento que no ha sido dictado, a pesar de haber transcurrido catorce años de la sanción de la ley, y de las innumerables veces que la Asociación Venezolana de Derecho Portuario, que presido, ha ofrecido al Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, su colaboración institucional para la redacción del mismo. El resultado ha sido que el INEA no puede fijar y cobrar, al menos no legalmente, las cantidades que legítimamente le corresponden por este concepto.

Como estamos viendo, las reformas sustanciales de la Ley no fueron realizadas por el Poder Legislativo, sino por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, pues a la decisión que acabamos de comentar, siguió la famosa sentencia N° 565 del 15 de abril de 2008, que resolvió un recurso de interpretación interpuesto por Procuraduría General de la República, a propósito de la delimitación de competencias entre el poder nacional y el poder de los estados, referido a la concesión del puerto de La Ceiba. Este puerto, pocos meses antes de la supresión del INP y de la promulgación de la Ley de Descentralización, había sido otorgado en concesión a una empresa del sector privado, y ya estaba por vencerse la concesión. Como existía la duda en cuanto a la posibilidad de renovar la concesión o si debía ser transferido al Estado Trujillo, la Procuraduría interpuso un recurso de interpretación, y la Sala Constitucional, en una sentencia que no sólo se refirió al puerto de La Ceiba y a todos los puertos, sino al proceso de descentralización en su conjunto, estableció una serie de nuevos parámetros, bastante importantes y dignos de analizar.

En primer lugar, estableció la posibilidad de intervención, por el Poder Nacional, de los puertos administrados por los estados. El Ejecutivo Nacional podrá intervenir estos puertos cuando el servicio portuario no se preste o se preste en forma ineficiente. En nuestro criterio, éste es un dispositivo innecesario de la sentencia, porque siempre el Poder Nacional podrá intervenir los servicios estadales y municipales, éste es un principio de Derecho Administrativo que no ameritaba una formulación positiva. Ahora bien, ya fue establecido positivamente, pues el TSJ exhortó a la Asamblea Nacional a modificar la Ley, para incluir en la misma esta posibilidad, de que el gobierno nacional intervenga los puertos estadales en los cuales el servicio portuario se preste de forma ineficiente o no se preste; y, como decimos los abogados en materia de pruebas: “Lo que abunda no daña”. Ni sobra ni hacía falta.

Ésta fue la primera reforma que se produjo como consecuencia de esta sentencia, pero con ella vino otra que significó una modificación radical del régimen de la descentralización, y por eso el Máximo Tribunal exhortó a la Asamblea Nacional a reformar, no sólo la Ley General de Puertos, sino también la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

La reforma de la Ley de Descentralización establece la posibilidad de la reversión de los bienes y servicios que hayan sido transferidos a los estados y municipios. Esta reversión opera cuando el Ejecutivo Nacional la solicita a la Asamblea Nacional y ésta la autoriza.

Ahora, a partir de la reforma del año 2008, es posible revertir no sólo los puertos, sino los aeropuertos y las carreteras que fueron transferidas a los Estados. Bajo esta premisa, el entonces Ministerio de Infraestructura solicitó a la Asamblea Nacional y ésta así lo autorizó, la reversión de la transferencia de los puertos de Puerto Cabello, La Guaira, Maracaibo, El Guamache y Guanta, que pasaron a ser administrados por la empresa nacional Bolivariana de Puertos S.A. (BOLIPUERTOS). Los puertos de Las Piedras en el Estado Falcón y de Cumaná y Carúpano en el Estado Sucre, continuaron adscritos a las gobernaciones de esos estados.

Esta nueva realidad jurídica nos permite afirmar que la Sala Constitucional estableció una interpretación vinculante del artículo 164, numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que es competencia exclusiva de los estados, la conservación, administración y aprovechamiento de las carreteras y de los puertos y aeropuertos de uso comercial. Conforme a la interpretación establecida en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 15‑04‑2008 (por supuesto que en redacción libre de quien esto escribe, pues no está expresada en estos términos en la sentencia), el texto del citado dispositivo constitucional debe interpretarse de esta manera: “Es competencia exclusiva de los estados la administración, conservación y aprovechamiento de las carreteras, puertos y aeropuertos construidos por ellos. Los que le hayan sido transferidos por el Poder Nacional pueden ser revertidos por voluntad de este último”. Ésa es la conclusión más importante que se puede extraer de la sentencia 565.

EXPECTATIVAS.

El cambio ocurrido en la correlación política del Poder Legislativo Nacional, después de las elecciones del 5 de diciembre de 2014, nos hace temer una nueva descentralización de los puertos públicos comerciales.

Ante esta posibilidad, hemos considerado oportuno hacer una recomendación que, en tal evento, pueda ser escuchada por quienes tengan a su cargo las reformas previsibles.

Como hemos señalado en varias oportunidades, en lo personal nunca fuimos partidarios de la transferencia de los puertos a los estados, por lo menos de la manera como se hizo. Públicamente expresé en esa oportunidad que, si la administración de los puertos iba a ser una competencia estadal, los estados deberían darlos en concesión al sector privado, porque un puerto es un negocio mercantil y, si se veía con un criterio de Derecho Público estricto, no iban a funcionar de manera eficiente.

Desde el punto de vista operativo y político, el proceso de transferencia de la competencia en materia de puertos públicos comerciales, del Poder Nacional a los estados, que tuvo lugar a partir de 1990, lo que hizo fue trasladar a nivel estadal los mismos vicios que existían cuando eran administrados por el poder central; y, salvo la eliminación de la duplicidad de pagos por la prestación de los servicios portuarios (durante la existencia del Instituto Nacional de Puertos, se debía pagar por estos servicios al Instituto, que por mandato legal era el responsable de su prestación, y a los operadores privados, que eran quienes efectivamente los prestaban), no hubo ninguna mejora apreciable, ni en los tiempos de carga y descarga –lo más importante– ni en ninguna otra área.

Sucedió entonces, que los puertos descentralizados pasaron a ser especies de cajas chicas de los gobernadores. En la mayoría de los casos, la administración del puerto fue un mecanismo que les permitía disponer de cierta cantidad de dinero sin control de las respectivas contralorías estadales; las utilidades generadas por el puerto, simplemente, constituían un recurso que manejaba el gobernador a su antojo, para dar becas y ayudas, y otras liberalidades que políticamente pueden ser importantes para los gobernantes, pero no realizaron ninguna inversión en la infraestructura de los puertos transferidos, obligados como estaban a su mantenimiento. El escaso mantenimiento correctivo que se hizo, fue realizado por los operadores portuarios privados, en las áreas que tenían asignadas. Por esa razón, entre otras, Puerto Cabello no tiene grúas pórtico, pese a ser uno de los grandes puertos a nivel internacional; y, también por ese motivo es el primer puerto del mundo en carga movilizada con montacargas, un record mundial que no debe enorgullecernos como país (ahora que vemos en el puerto de La Guaira seis hermosas grúas de este tipo, esperamos que el primer puerto nacional también tenga una dotación de ellas en el corto plazo, lo que nunca será posible si el puerto retorna a ser administrado por la Gobernación del Estado Carabobo).

Como han demostrado los hechos, la transferencia de los puertos a los estados fue un error, influido por la euforia descentralizadora que se apoderó del sector político luego que se instauró la elección directa de los gobernadores de estado. Su inclusión en la lista de competencias a ser transferidas mediante la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, tuvo como argumento principal el mal funcionamiento del Instituto Nacional de Puertos, la duplicidad de pagos y un contrato colectivo oneroso que superaba en demasía, año tras año, los ingresos de dicho ente. Por supuesto que el INP debía ser suprimido, pero más sensato hubiera sido su sustitución, en cada puerto, por sociedades mercantiles concesionarias que, bajo la supervisión del ministerio del ramo, se obligaran a su modernización y desarrollo, además del mantenimiento correctivo y preventivo.

Expresados estos puntos, como conclusión de estas palabras, consideramos oportuno proponer la creación de empresas mercantiles, que sean las administradoras y operadoras de cada puerto, y la conversión de Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS) en un holding que posea la titularidad de sus acciones y, además, ejerza la supervisión de las empresas privadas que reciban concesiones, cuando se considere conveniente el régimen concesional.

* Abogado (UCAB, 1978), profesor de postgrado UCV y ex Juez Superior. Fue presidente de la Asociación Venezolana de Derecho Marítimo (2003–2007), y es actualmente el Presidente Fundador de la Asociación Venezolana de Derecho Portuario. Miembro Titular del Comité Marítimo Internacional y del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. Fue redactor proyectista de la Ley General de Puertos, y de las leyes portuarias de los Estados: Nueva Esparta, Anzoátegui, Sucre y Vargas, así como de la Ley para la Supresión del Instituto Nacional de Puertos.