Construir un nuevo derecho penal

Mientras la pena sea una no-pena que proteja al victimario, la justicia recaerá en sentencias que violentan el sentido común

¿Por qué las víctimas –directas o indirectas- de un delito no poseen ni voz ni voto en un proceso al que fueron arrojadas por una situación que no buscaron?

En los vericuetos de la historia del Derecho penal, las autoridades del Estado se adjudicaron la atribución de estipular qué delitos debían ser calificados de acción pública. Y esas mismas autoridades asumieron el rol de parte perjudicada en los actos que ellas mismas ya habían tipificado de delito, deviniendo entonces juez y parte. De manera tal que, desde fines del siglo XIII, el Derecho penal se ocupó principalmente de las “infracciones” que concernían primero al rey y más tarde al Estado y a la cosa pública, depreciando aquellas que interesan sólo a los particulares. 

Así fue como desde el derecho que dirimía la violencia del particular contra el Estado, se saltó al derecho que dirime la violencia del Estado contra el particular. La llamada “violencia institucional” es heredera de esa concepción que no contempla la violencia del particular contra el particular.

Pero dicho reduccionismo no es inocuo: cuando el Estado abandona el ejercicio del poder de retaliación, con ese gesto el individuo regresa al Estado de naturaleza, hipótesis teórica confirmada empíricamente con el incremento de la justicia por mano propia. El ideario bastardo de un “buenismo” progre pasa por alto que si esas vidas hubiesen sido protegidas por el monopolio de la fuerza punitiva del Estado, no habrían sido el blanco de la venganza privada.

El principio formal de la justicia, atribuido tradicionalmente a Aristóteles, establece que «los iguales han de ser tratados con igualdad». Y por su pretendida neutralidad, la dogmática penal estipuló la paridad de condiciones para el victimario y la víctima. Pero se trata de una falsa paridad acuñada por un pecado de origen: ¿cómo es posible poner en un pie de igualdad al asesino con el muerto? De un lado el victimario recita el catecismo del perdón y del arrepentimiento a sabiendas de que los buenistas le acortarán la pena. Y del otro el silencio ominoso de una ausencia omnipresente que sobrevive en los enlutados.

La asimetría no termina allí: el abolicionismo y hasta el liberalismo penal quiebran esa ya falsa paridad y, en nombre de las garantías constitucionales, asignan un defensor letrado oficial al acusado cuya función es protegerlo, mientras que eliminan del proceso a los familiares de la víctima. Estos quedan librados al buen (o mal) oficio del fiscal, quien actúa como un abogado de parte ―de la sociedad en este caso―, y cuya función se reduce a convencer al juez de quién y por qué se violó la norma. Por añadidura, el fiscal puede o no acompañar al querellante. El derecho, entonces, se vuelve una carga hacia la víctima pues ésta debe recurrir a un querellante particular.

En este escenario construido en el siglo XVIII, la víctima se descubre confrontada a un Estado que sólo protege las garantías del victimario. Sumergida en una orfandad procesal, es una “convidada de piedra” en el proceso y una excluida durante la ejecución de la pena, aun cuando en la excarcelación del victimario pueda jugarse el derecho a su propia vida, garantía constitucional que el derecho no contempla.

A la luz de la experiencia, la justicia ganará credibilidad cuando los jueces no se pierdan en unificaciones de pena con sumatorias que violan las leyes de la matemática con el único fin de justificar la imposición de penas menores que permitan condenas en suspenso o libertades condicionales anticipadas.

La necedad es tan obvia que los operadores jurídicos se valen de chicanas procesales y los jueces suelen argumentar en sus sentencias justificando con la norma lo que la norma no dice, incluso cuando se cuenta con grabaciones de cámaras de video y con las pruebas genéticas del ADN del victimario extraído de la escena del crimen. Mientras la pena sea una no-pena (beneficios, excarcelaciones, etc.) que proteja al victimario y no atienda al bien lesionado, la justicia recaerá en debilidades argumentativas y sentencias que violentan el sentido común. Si se retoma la función retributiva de la pena, no solo se hará justicia pagando con la cárcel perpetua la ausencia perpetua de quien no tiene ya voz.

El derecho penal moderno gesta, entre sus principios, el de proporcionalidad de las penas. Pero la única proporción posible con un homicidio es la pena de muerte. Esa práctica degradante de toda comunidad ética se desterró de las legislaciones actuales pero crece a sus espaldas con la retaliación privada. ¿Cómo renovar el derecho sin caer en la demagogia impunitiva que se resuelvede facto con la venganza privada?

Remedando a Kant, Zaffaroni paradójicamente nos “despertó del sueño dogmático”. Si como repitió el ex juez de la Corte Suprema argentina, “el Estado ha confiscado a la víctima su conflicto, invocando el bien común”, con los derechos humanos de última generación ¿no llegó el momento de que la víctima se reapropie de su conflicto en el marco de la ley? No sólo por el bien común. También por Justicia.

Mientras tanto, la sociedad carga el legado de gestar una Justicia Justa. La construcción de un nuevo paradigma penal, proveniente de un derecho acorde a los valores del nuevo milenio, es el desafío pendiente.

* Diana Cohen Agrest es Doctora en Filosofía y Ensayista. Miembro de la ONG Usina de Justicia.